Este artículo se enmarca en las recientes jornadas sobre el despido en Europa, que organizadas por la fundación 1º de mayo se celebraron en Madrid recientemente. La pérdida de empleo es eliminar el núcleo de la ciudadanía, que sólo puede compensarse con políticas sociales que puedan tener un efecto anticrisis. Tras el despido siempre hay un drama por ello en la conferencia de Antonio Baylos quiso dejar muy claro que "El despido es mucho más que un acto meramente económico, pero se nos ha hecho interiorizar que se trata de un fenómeno socialmente irrelevante, banal, que no genera daños a nadie".
Antonio Baylos
Resulta evidente que la estabilidad real se corresponde mejor con las garantías del derecho al trabajo porque la estabilidad en el empleo es la base de los derechos fundamentales en nuestra sociedad.
Quiero ser un poco provocativo para generar una discusión provechosa que permita abrir un amplio debate acerca del análisis comparado de la regulación del despido en varios países de la Unión Europea.
El punto de partida es relativamente sencillo y conocido: el despido es un lugar sísmico recorrido por todo tipo de temblores, el espacio típico de transcripción de los principios económicos neoliberales a la política y el derecho. Se trata de un primer elemento constitutivo evidente, de una ideología potentemente afirmada y en algunos momentos casi asumida, esto es, la pura consideración económica del despido como un mero coste laboral que encarece la fuerza de trabajo. De esto se sigue, en la teoría y práctica neoliberales, que despedir barato crea empleo.
Desde 2004, los titulares, editoriales e intervenciones públicas de los adalides del neoliberalismo más o menos encubiertos son meridianos en sus mensajes repetitivos. La OCDE aconseja a España abaratar el coste del despido. El Banco Mundial constata que España es uno de los países de la OCDE con mayor coste en despedir al trabajador. Pedro Solbes afirma que generalizar el coste del despido a 33 días por año le parece positivo. Gary Becker, premio Nobel de Economía, apuesta por abaratar el despido. El Banco de España apuesta por abaratar los costes de despido en los contratos indefinidos. El FMI aconseja a España abaratar el despido y contener el gasto público. La última y sintética afirmación del presidente de la patronal va en la misma línea: no pedimos el despido libre porque ya existe, lo que sucede es que es carísimo.
Esta idea de abaratar el despido se machaca constantemente. A toda costa, hay que quitar el miedo a los empresarios a contratar consiguiendo que despedir sea barato. Esto nos lleva a que el sistema del Derecho al Trabajo, el sistema de garantías sobre el empleo, sea el culpable de los procesos de destrucción de empleo y de la crisis del mercado de trabajo. Es decir, hay una culpabilización del sistema de garantías que se mide en función de los procesos de creación o destrucción de empleo que se den en la economía y, por tanto, se crea una directa relación, no entre otras causas que puedan provocar esa alteración del empleo, sino fundamentalmente entre garantías y rigidez del mercado y políticas efectivas de empleo.
Además, en el caso español se abona un amplísimo campo para la contratación temporal, viéndola, más allá del inicio formal de una relación laboral, como un coste de salida cero. Esta situación genera un 30 % de mercado, mujeres y jóvenes sobre todo, que son en última instancia los trabajadores desiguales que no tienen las mismas garantías que los trabajadores fijos. Las políticas neoliberales consideran que para evitar esa fractura entre trabajadores débiles y fuertes, lo que hay que hacer es degradar las garantías de los fuertes eliminando de un tajo el trabajo estable. De ahí toda la polémica suscitada, no sólo en España, por el contrato único: con una indemnización fija que no precisa causalidad se rescindiría cualquier relación contractual.
El despido es mucho más que un acto meramente económico, pero se nos ha hecho interiorizar que se trata de un fenómeno socialmente irrelevante, banal, que no genera daños a nadie. ¿Por qué esta impresión dominante? Vivimos, se nos dice, en una sociedad de la movilidad ascendente en donde existe una enorme capacidad de recomposición del mercado de trabajo y, además, contamos con un sistema de protección social eficaz. En definitiva, cuando se produce un despido no es más que un cambio de empleo. La banalización del fenómeno ha llegado hasta la publicidad: hoy podemos ver en un anuncio de Telefónica como un ejecutivo le dice por teléfono a su mujer que le han despedido y cómo por la noche recibe una nueva oferta de trabajo. Se nos quiere trasladar la idea de que el despido es un incidente de viaje que no conlleva ninguna repercusión negativa. Esta ideología ha sido recibida como legalidad normativa y ha creado una cultura jurídica determinada.
Como legalidad normativa, arrastramos 20 años equivocados de una política sostenida que apostó por la temporalidad a través de la idea de que el coste del despido era la causa directa de la creación de empleo y, por tanto, que la contratación temporal había de tener un coste cero. Este recorrido va de 1977 a 1997, incluso cuando el movimiento sindical consigue una corrección fundamental de esta tesis en 1997, también ahí existe un factor de concesión de principios al aceptar que el coste del despido tiene que ver con la creación de empleo. Cuando se crea el contrato para el fomento del empleo se introduce una concesión por la que se reduce el montante indemnizatorio a 33 días por año en los casos de despido improcedente por causas urgentes.
Ya en el nuevo siglo, se producen dos hitos normativos de gran calado. El primero se da en la reforma de 2002, reforma muy contestada, donde hubo una importante huelga general, pero que al final trajo como consecuencia consolidada el famoso artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, por el que se permitía una debilitación de la causa del despido mediante la disuasión inducida al trabajador de no acudir al juez para controlar el acto empresarial de rescisión, ya que el patrono declaraba previamente que había despedido de manera incorrecta y que, por tanto, asumía una indemnización. Al reconocer la improcedencia del despido con indemnización la ley disuadía en la práctica de acudir a los tribunales de justicia porque si el juez coincidía en la valoración de improcedencia el trabajador ya no tenía derecho a los salarios de tramitación. Era una forma sibilina de dar cobertura al despido libre. Desde entonces, el 35 % de más de la mitad de las rescisiones temporales ha sido improcedente. La idea que subyace en la reforma era liberar el acto de despido de cualquier constricción democrática o política, de cualquier mirada ajena, de cualquier revisión posterior al acto. Yo despido porque tengo tal poder, reconociendo que lo he hecho incorrectamente, pero indemnizo y asunto solucionado. Y los tribunales nada tienen que decir al respecto.
El segundo momento de especial relevancia normativa acaeció con la reforma de la ley Concursal en 2003. En lo que se refiere a materia laboral, ha hecho prescindible la presencia sindical en la negociación de los despidos colectivos, abaratando el despido de modo profundo. Abaratamiento y pérdida de control sindical son elementos clave para entender la reconstrucción de un cierto tipo de pensamiento o narrativa neoliberal.
Esos principios neoliberales han penetrado de manera muy clara en la cultura jurídica de la interpretación judicial. El discurso economicista es hoy el discurso hegemónico de nuestros tribunales superiores y, en concreto, de la mayoría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. La narrativa neoliberal es la madre de las interpretaciones de las altas instancias judiciales, con un agravante añadido: la Sala de lo Social es la que unifica la jurisprudencia, existiendo una idea muy extendida entre los jueces de que no pueden disentir de lo que marque un precedente, o sea, se ha suprimido de un plumazo la capacidad de recreación o matización de las doctrinas mayoritarias de la sala antedicha. En definitiva, se acepta ciegamente la doctrina y se aplica sin más el precedente de forma acrítica.
Una consideración excepcional merece la nulidad del despido. La cultura jurídica dominante no enlaza el despido con el derecho fundamental al trabajo y el respeto a la no discriminación. Para conseguir la nulidad de pleno derecho de un acto de despido se han establecido unas medidas cautelares de todo punto exageradas.
De igual manera, se ha ampliado el concepto jurídico de improcedencia, catalogándolo como respuesta normal o natural frente al ejercicio incorrecto del poder disciplinario del empresario.
Hoy, en resumen, las reglas procesales juegan a favor de la narrativa liberal de abaratamiento de los costes por despido.
La cultura jurídica hegemónica neoliberal puede advertirse hasta en Internet. Démonos una vuelta por la red. Si buscamos despidos laborales nos encontramos al azar con una consultoría que se vende de la siguiente manera. Despedir a un trabajador no es una situación agradable para nadie, pero quizá su empresa se vea obligada a ello por las circunstancias económicas. El despido más barato en tiempos de crisis es el despido objetivo por causas económicas. Si su empresa se plantea reducir plantilla por la situación económica puede ir al despido objetivo por causas económicas, mucho más barato que cualquier otro tipo de despido. El despido objetivo es razonablemente asequible. En el peor de los casos, trabajadores con más de 18 años de antigüedad, indemnizará a los despedidos con sólo un año de salario. Además, si se hace bien es muy sencillo y barato. Otro producto estrella de la consultoría es el despido disciplinario exprés. Deje zanjado el asunto sin ir a juicio y sin preocupaciones. Con independencia de la situación económica de su empresa usted puede prescindir de algún trabajador sobrante. Una vez que la decisión de despedir está tomada, hay una forma de abaratar al máximo el despido y hacer que el proceso sea muy rápido: recurrir al Estatuto de los Trabajadores. Así se aconseja por parte de algunos operadores jurídicos. La cultura actual del despido no ofrece dudas.
Visto lo visto, sería conveniente una reflexión para reconstruir ese objeto que es el despido desde una perspectiva política y democrática, es decir, desde las garantías judiciales y efectivas del despido. ¿En qué sentido habría que iniciar este análisis?
Las tutelas sobre el despido no derivan de una ley o norma concreta sino del pacto constituyente y del reconocimiento del derecho al trabajo, que no es una fórmula mágica o mantra que deba recitarse para ver si acaece. El derecho al trabajo tiene una evidente precisión y un contenido jurídico y político, estableciendo una relación directa entre trabajo y valor político fundamental. Eso está en la Constitución española.
El derecho al trabajo ha de estar garantizado: nadie debe ser privado de su empleo sin una causa determinada, permitiendo al trabajador o trabajadora conocer la razón de su despido. Ese acto unilateral debe estar sometido al control judicial, que tiene que verificar si la causa es suficiente. El despido individualmente considerado necesita la causalidad, la formalidad y el control judicial. No sólo se trata de doctrina: el Tribunal Constitucional ha dicho de manera inequívoca y contundente que el contenido esencial del derecho al trabajo implica la causalidad del despido y la judicialización de las garantías, aunque no se han concretado cuáles son los efectos de ese control judicial.
Una vez que los tribunales han verificado que el poder empresarial se ha ejercitado, si la medida tomada es incorrecta, ¿cuál es la solución? La idea fuerte sería mantener el principio de estabilidad, pero hay dos maneras de entender este concepto: estabilidad real, en el sentido de forzar la readmisión del trabajador despedido, o bien, interpretar que la lesión que se ha producido es susceptible de ser resarcida económicamente (estabilidad obligatoria).
Resulta evidente que la estabilidad real se corresponde mejor con las garantías del derecho al trabajo porque la estabilidad en el empleo es la base de los derechos fundamentales en nuestra sociedad. La gran mayoría de los derechos fundamentales (salario, ocio, salud, seguridad…) derivan de la estabilidad en el empleo. El derecho a la libre sindicación, el derecho de huelga y a mejorar las condiciones laborales también cuelgan de la estabilidad en el empleo, por tanto, sería razonable pensar que el principio general debiera ser la estabilidad real. Pero no es así en nuestro sistema. El principio de estabilidad real se haya limitado excepcionalmente a casos gravísimos de arbitrariedad del empresario.
En los despidos económicos o colectivos la mediación sindical es la que nos permite hablar de garantías de derecho al trabajo, quedando la autoridad administrativa o el control judicial como vías de arbitraje sustitutivo cuando no hay acuerdo entre trabajadores y patronos.
La presencia sindical hace las veces de síntesis entre los diferentes elementos enfrentados en una situación económica, organizativa o técnica que impida la actividad productiva o una parte de la misma. En materia de despidos colectivos, la mediación y el protagonismo sindical ocupan el espacio de la garantía judicial típica de los actos de rescisión individualizados, es decir, mientras que en estos actos la garantía reside en el poder judicial, en los despidos colectivos se sitúa en la negociación colectiva y en el sindicato.
Es preciso armar una visión neolaboralista como alternativa al discurso neoliberal que se viene manifestando sin interrupción desde los años 80. Estamos obligados a construir una mirada sobre el despido desde un lenguaje de los derechos y de la política democrática, desterrando el discurso del dinero y de la banalidad social. Hay que pensar en algo muy sencillo: el despido es un acto que rompe el ligamen social de la persona que trabaja, condenándola a una determinada condición de subalternidad política. No hay que olvidar nunca que la noción de ciudadanía se adquiere a través del trabajo. No me refiero sólo a problemas personales evidentes (alteraciones psíquicas y familiares): la estabilidad en el empleo, repito, es la base de la ciudadanía social.
Es necesario construir una nueva narrativa laboral. Hay que recausalizar el fenómeno del despido en general y resindicalizar los despidos colectivos. Las reformas que hay que realizar nos llevarán al Estatuto de los Trabajadores y a la ley Concursal como elementos decisivos de la nueva estrategia. Y, por supuesto, también hay que abordar el terreno de la cultura jurídica con un nuevo argumentario que revalorice la realidad desde una perspectiva de radicalidad política democrática. Un ejemplo puede servir para ilustrar lo que digo: el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores. La crítica de izquierdas con aroma sesentayochesco dice que siempre hay que extraer y aislar las consecuencias más negativas de una norma dada, pero que cuando la norma ya está publicada hay que realizar el ejercicio contrario. Desde esta visión, el artículo de marras es la consagración del despido libre indemnizado. ¿Qué dice la resistencia neoliberal? Que el despido en España es libre, pero muy caro. ¿Y qué dicen los jueces? Si lo dicen la izquierda y la derecha, así será: el despido es libre, aceptando de modo acrítico el despido sin causa. Lo peor de todo es que los sindicatos también han interiorizado esta tesis: no hay nada que hacer.
A mi juicio, es necesario interpretar la norma referida de manera distinta. Cierto es que se trata de una debilitación de la causalidad, pero no de su negación o supresión. Un despido arbitrario no tiene cabida en el modelo constitucional español. Un despido sin causa es un despido nulo porque es contrario al artículo 35 de la Constitución en relación con el artículo 24 de la misma: el juez puede conocer la causa del despido y el trabajador puede defenderse. El artículo 24 impone una causalidad al despido. Lo que sucede es que la normativa exonera en gran medida al empresario de aducir pruebas para proceder al acto unilateral de despedir. Desde los gabinetes jurídicos laboralistas se debería elaborar una estrategia para forzar pronunciamientos judiciales bajo causas evidentes y demostrables. Un ejemplo que abunda en lo ya expresado: según el Tribunal Supremo un despido por enfermedad no es nulo sino improcedente; el Constitucional se ha expresado en la misma línea. En la práctica, el rechazo social puede con la cultura jurídica dominante. Hace poco una empleada de una empresa de congelados tuvo un accidente y entró en coma. El empresario la despidió, pero era tal la barbaridad que cuando fue conocido el caso a través de los medios de comunicación, el empresario tuvo que dar marcha atrás en su decisión. La cultura jurídica claudicó ante la aberración social cometida.
Contra el despido, hay que armarse con razones sociales y mediante la elaboración de un nuevo discurso político, ideológico y jurídico. La ciudadanía comienza en el derecho al trabajo y en la estabilidad en el empleo.
Cuadernos de la Fundación 1º de Mayo
